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칼럼
「이미 끝난 부부였다」는 상간자의 항변, 배척된 사례와 위자료 산정에 참작된 사례
배우자의 상대방에게 위자료를 청구하는 상간소송에서, 상대방 쪽에서 내세우는 주장 가운데 「두 사람이 만났을 때 그 부부는 이미 끝난 사이였다」는 것이 있습니다. 이를 ‘혼인파탄 항변’이라고 하는데, 청구하는 쪽에서는 부부 사이의 사정을 제3자가 함부로 들먹이는 것 자체가 불쾌하게 느껴질 수 있습니다. 그러나 이 항변은 단순한 변명이 아니라 대법원 판례에 근거를 둔 주장이므로, 그것이 어디까지 통하는지를 정확히 알아둘 필요가 있습니다.
원칙부터 말씀드리자면, 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 "혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해"하고 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성합니다. 다만 대법원은 전원합의체 판결로 그 예외를 정하였는데, 부부가 "장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우"에는 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 보았습니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 보호할 부부공동생활이 이미 남아 있지 않다면 침해될 권리도 없다는 논리이고, 같은 판결은 이러한 법률관계가 재판상 이혼청구가 계속 중이든 아니든 "달리 볼 것은 아니다"라고 덧붙였습니다.
여기서 생기기 쉬운 오해는, 부부 사이가 좋지 않았다는 사정만 보여주면 이 예외에 해당한다고 생각하는 것입니다. 사실 대법원이 요구하는 것은 사이가 나빴다는 정도가 아니라 부부공동생활의 실체가 없어지고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이르렀다는 것이어서, 그 문턱은 생각보다 높습니다. 그렇다면 그 문턱에 이르지 못한 사정은 아무런 의미가 없는 것일까요? 비슷한 주장을 두고 결론이 갈린 두 사건이 이 질문에 대한 답을 보여줍니다.
첫 번째는 약 8년간 혼인관계를 유지해 온 원고가 배우자의 상대방을 상대로 위자료를 청구한 사건으로, 부부 사이에는 미성년 자녀가 있었습니다. 상대방은 원고의 배우자가 법률상 배우자 있는 사람임을 알면서도 연인으로 교제하였고, 교제가 시작된 무렵부터 배우자는 일을 핑계로 외박하거나 장기간 집에 들어오지 않는 일이 잦아졌습니다. 원고는 두어 달 뒤 주변을 통해 부정행위 사실을 알게 되었고, 부부는 갈등 끝에 그해에 조정으로 이혼하였습니다.
상대방은 교제를 시작하기 전부터 부부의 혼인관계가 다른 이유로 이미 파탄 상태에 있었고, 자신은 그 뒤에 교제를 시작하였을 뿐이라고 주장하였습니다. 법원도 부부가 부정행위 이전에 배우자의 금전 문제 등으로 다투고 "다소간의 부부 갈등을 겪기도 하였던 것으로 보이나"라고 적어, 갈등이 있었다는 사정 자체는 인정하였습니다. 그러나 상대방이 제출한 증거만으로는 부정행위 당시 혼인관계가 "회복 불가능할 정도의 파탄 상태"에 있었음을 인정하기에 부족하다고 보았습니다.
주목할 것은 그다음에 이어지는 "오히려"로 시작하는 대목입니다. 법원은 배우자가 상대방과 교제하게 되면서 장기 외박을 하는 등 가정과 어린 자녀들에게 더욱 소홀해졌고, 부정행위 사실이 발각된 후에 부부의 불화와 갈등이 심화되기에 이른 것으로 보인다고 적었습니다. 즉 상대방이 파탄의 근거로 내세운 갈등을 인정하면서도, 그 갈등이 깊어진 것은 교제가 시작된 이후라고 순서를 짚어 항변을 받아들이지 않은 것이고, 결국 상대방에게 위자료의 지급을 명하였습니다.
두 번째는 약 11년간 혼인관계를 유지하며 자녀 한 명을 둔 원고가 배우자의 상대방을 상대로 위자료를 청구한 사건입니다. 상대방은 원고의 배우자와 사귀면서 함께 여행을 다니고 밤을 보내는 등 부정행위를 하였고, 법원은 상대방이 원고의 배우자가 혼인 중에 있음을 알면서 교제하여 원고의 배우자로서의 권리를 침해하였다고 보아 위자료를 지급할 책임을 인정하였습니다.
이 사건에서 눈여겨볼 것은 책임의 인정이 아니라 위자료를 정하는 단계입니다. 판결문에는 상대방이 어떤 주장을 하였는지 따로 정리되어 있지 않지만, 법원은 배우자가 상대방과 교제하기 전부터 부부의 결혼생활이 "성향의 차이, 함께 할 여가 또는 양육시간의 부족, 금전 문제 등으로 이미 냉담한 상태"에 있었고, 서로에 대한 애정이나 관심, 배려도 통상적인 부부에 비하여 크지 않았던 것으로 보인다고 적었습니다. 그리고 배우자의 부정행위는 혼인관계를 파탄이나 더 큰 위기에 빠지게 한 원인이 되었을지언정, 한편으로 "원만치 않은 결혼생활의 막바지에 발생한 결과로도 볼 수 있는 점"을 위자료 산정에서 고려하였습니다.
반대로 법원이 위자료를 정하면서 원고에게 유리하게 참작한 사정도 있었습니다. 배우자에게 부정행위를 완전히 청산하고 가정을 회복할 의사가 없거나 미약해 보이고, 실제로 배우자가 소송 도중에 이혼조정을 신청하였으므로, 장래 이혼을 고려할 경우 이 부정행위가 그 이유 중 하나가 될 가능성이 높다는 점입니다. 법원은 이러한 사정들을 함께 고려하여 원고가 청구한 금액보다 감액된 위자료의 지급을 명하였습니다.
두 사건을 나란히 놓고 보면, 부부 사이에 부정행위 이전부터 문제가 있었다는 점은 같았고 두 사건 모두 그 사정이 파탄으로 인정되지는 않았습니다. 그럼에도 한 사건에서는 그 사정이 결론에 반영된 흔적이 판결문에 없고 다른 사건에서는 위자료를 줄이는 사유가 되었는데, 이 차이를 이해하려면 같은 사정이 판결의 서로 다른 단계에서 쓰인다는 점을 구별하여야 합니다.
먼저 ‘책임의 성립’ 단계에서 혼인파탄 항변은 전부 아니면 전무의 문제입니다. 대법원이 정한 문턱을 넘어 부부공동생활이 객관적으로 회복할 수 없는 정도로 파탄되어 있었다면 불법행위가 성립하지 않으므로 위자료 책임 자체가 없어지고, 그 문턱을 넘지 못하면 책임은 그대로 성립합니다. 첫 번째 사건에서 법원이 부부 갈등을 인정하면서도 "회복 불가능할 정도의 파탄 상태"는 아니라고 한 것은 바로 이 문턱을 확인한 것이며, 금전 문제로 인한 다툼은 그 문턱에 미치지 못하였던 것입니다.
반면 ‘위자료의 산정’ 단계에서는 이야기가 달라집니다. 위자료의 액수는 법원이 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 정하는 것이므로, 파탄의 문턱에는 이르지 못하였더라도 부정행위 이전에 혼인생활이 어떤 상태였는지는 그 제반 사정의 하나로 참작될 수 있습니다. 두 번째 사건의 법원이 부정행위를 파탄의 원인으로 인정하면서도 동시에 원만치 않은 결혼생활의 결과로도 볼 수 있다고 적은 것은, 책임은 인정하되 그 책임의 크기를 정할 때 혼인생활의 사정을 함께 잰 것이라고 할 수 있습니다.
그리고 두 단계 모두에서 법원이 살핀 것은 악화의 순서였습니다. 첫 번째 사건에서는 갈등이 깊어진 것이 교제 이후라는 순서가 항변을 무너뜨렸고, 두 번째 사건에서는 냉담함이 교제 이전부터 있었다는 순서가 감액의 근거가 되었습니다. 다만 두 번째 사건에서도 배우자가 가정을 회복할 의사를 보이지 않고 이혼조정을 신청한 사정은 오히려 원고에게 유리하게 참작되었으므로, 혼인생활이 이미 냉담하였다는 사정이 언제나 상대방에게 유리하게만 작용한다고 볼 수는 없는 것입니다.
물론 이 두 사건을 가지고 금전 문제로 다툰 정도로는 파탄이 인정되지 않는다거나, 냉담했던 혼인이면 위자료가 줄어든다고 일반화할 수는 없습니다. 첫 번째 사건의 판결문은 제출된 증거로는 부족하다고 하였을 뿐, 무엇이 제출되었다면 파탄이 인정되었을지는 말하지 않습니다. 두 사건 모두 1심 판결이고, 부정행위 이전의 혼인생활이 어떠하였는지는 사안마다 다르게 드러나기 때문입니다. 두 사건이 보여주는 것은 정해진 결론이 아니라, 같은 사정이 책임과 액수라는 두 단계에서 서로 다른 무게로 다루어진다는 구조인 것입니다.
상간소송에서 상대방이 「이미 끝난 부부였다」고 주장하면, 청구하는 쪽에서는 부부의 사생활이 법정에서 낱낱이 거론되는 것 같아 불쾌함을 느끼지 않을 수 없습니다. 그러나 두 사건이 보여주듯 이 주장은 책임을 없애는 항변으로서는 넘기 어려운 문턱을 가지고 있는 반면, 위자료의 액수를 다투는 자리에서는 다른 방식으로 다시 등장할 수 있습니다. 상대방의 항변에 대응하시거나 반대로 그 항변을 준비하고 계시다면, 부부 사이의 문제가 언제부터 어느 정도였는지, 그리고 그것이 부정행위의 앞에 있었는지 뒤에 있었는지를 먼저 정리해 보시기를 바랍니다.
※ 이 글에 소개된 사례는 실제 재판례를 바탕으로 하되, 당사자의 개인정보 보호를 위해 사실관계를 각색하였습니다. 법원의 판단과 결과는 실제 판결의 내용 그대로입니다.
